Ilustres Jornalistas da cidade de Lages:
A Defesa do Senhor Prefeito Municipal Elizeu Mattos, que atua junto ao Superior Tribunal de Justiça de SC, nos autos de HC 312.016-SC, sob a relatoria do Ministro Felix Fischer, vem a público esclarecer o que segue:
Quinta-feira, 16 de abril de 2015, às 14:00 horas, ocorrerá o julgamento colegiado do Habeas Corpus impetrado em prol do Prefeito na data de 11.12.14, que impugnou a decisão do TJ-SC que o mandou prender e afastar do cargo, de 04.12.14.
O processo somente agora ficou maduro para julgamento, após a manifestação do MP Federal.
Fará sustentação oral, ou seja, defesa “falada” perante os cinco Ministros que compõem a 5ª turma do STJ, o Advogado Ruy Samuel Espíndola.
Os pedidos do HC eram dois, originalmente: retirar da prisão e retornar ao cargo. Como a retirada da prisão ocorreu em 26.02.15, com a sessão de recebimento da denúncia no TJ-SC, somente ficou para apreciação no STJ o pedido de retorno ao cargo.
São dois os fundamentos, as duas causas de pedir que sustentam o pedido de ordem de habeas corpus para retorno ao cargo de Prefeito:
– O primeiro fundamento sustenta que a decisão tomada pelo Relator Ernani Guetten (TJ-SC) não é válida em quaisquer de seus capítulos (seja o que mandou prender, o que mandou afastar ou que tornou indisponíveis bens), já que ocorreu sem que fosse garantido ao Prefeito o contraditório prévio, como exige o artigo 282, do § 3º do Código de Processo Penal, que prescreve ao juiz: “§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.” Sob esse fundamento deveria o juiz justificar, fundadamente, por que dispensaria o contraditório à parte afetada, o que não ocorreu em nenhum dos capítulos da decisão de 04.12.14. O que leva a nulidade absoluta de tudo o que fora decidido naquela data.
Sobre este dispositivoda lei processual penalograndeespecialista no temaNereu José Giacomolli[1]afirmaem prol das teses da Defesa de Elizeu:“Especificamente no que tange às medidas cautelares pessoais, o art. 282, §3º, do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.403/2011, exige, expressamente, a oportunização do contraditório prévio, ressalvadas as situações urgentes e de ineficácia da medida, ou seja, quando o contraditório prévio impediria a efetividade da medida.”
Outro afamado processualista penalOdone Sanguiné[2]dá lições ainda mais claras às teses defensivas do Habeas Corpus do Prefeito:
“O art. 282, § 3º, do CPP (com a redação determinada pela Lei n. 12.403/2001), estabelece, como regra geral, o contraditório prévio aplicável a qualquer das medidas cautelares previstas no Título IX (prisão cautelar e medidas alternativas à prisão). A introdução de um sistema de contraditório prévio à decretação de medidas cautelares restabeleceu a harmonia da legislação infraconstitucional com o sistema de direitos fundamentais da Constituição Federal.
Destarte, a medida cautelar somente poderá ser decretada pelo juiz após intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento das partes ou da representação da autoridade policial, bem assim das demais peças e documentos que fundamentam o pedido de imposição da medida cautelar. A finalidade a audição prévia da parte é assegurar que a parte atingida pela restrição tenha a oportunidade – sempre com a intervenção da defesa técnica – de oferecer alegações escritas ou orais e trazer eventualmente provas para contraditar os fundamentos da medida cautelar. Somente em situações de risco devidamente justificado (casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida, por exemplo, risco de fuga), o contraditório será diferido para momento posterior.
[…].
O contraditório prévio é aplicável nos casos de: (a) decretação de prisão cautelar – prisão temporária ou preventiva, inclusive na hipótese de prisão em flagrante delito (art. 310, inc. II, do CPP) – ou de medida alternativa à prisão (arts. 319 e 320 do CPP); […].
Contudo, o contraditório será excepcionalmente diferido em duas hipóteses:
(a) urgência, por exemplo, para evitar que o agressor doméstico consume a anunciada morte da mulher;
(b) perigo de ineficácia da medida (periculum libertatis), se houver iminente risco de fuga. Nestes casos, a intimação da parte contrária será realizada após a decretação ou cumprimento da medida cautelar considerada urgente […].
Em qualquer caso, é imprescindível que a decisão judicial que optar pelo contraditório diferido seja motivada, indicando qual é a urgência ou o risco de ineficácia da medida cautelar que justifica o afastamento da garantia do contraditório prévio, sob pena de nulidade absoluta por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório prévio e da garantia da motivação.”
– O segundo e último fundamento: é que o afastamento do mandato de Prefeito constitui medida excepcional, para a qual deve haver prova contundente no sentido de que a permanência no cargo acarretará prejuízo para a busca da verdade no processo pelas partes e pelo juiz. Deve haver fatos já ocorridos que justifiquem a privação do mandato, e não fatos que se supõe ocorrerão no futuro. Ou seja, o Prefeito não pode ser afastado na suposição que interferirá, mas somente se já esteja ou tenha inferido para impedir à instrução do juízo. E a decisão tomada em 04.12.14 não indicou nenhum fato ocorrido, apenas acatou as suposições do Ministério Público Acusador, o que é vedado pela opinião corrente do próprio Superior Tribunal de Justiça, como demonstram os seguintes precedentes aplicáveis ao caso do Prefeito Elizeu:
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTIGO 619 DO CPP. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. DECRETO-LEI Nº 201/67. AFASTAMENTO DE PREFEITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(…)
5. O afastamento do cargo de Prefeito é de natureza cautelar, sujeitando-se a sua decretação, não apenas em obséquio ao artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, mas, também, ao próprio artigo 2º, inciso II, do Decreto-lei nº 201/67, por induvidoso, à demonstração da sua efetiva necessidade, que em nada se confunde com razões que, não fazendo qualquer consideração relativa à efetiva e concreta probabilização da interferência na prova, insulam-se na sua mera possibilidade. Precedentes. 6. Recurso especial parcialmente provido. (grifou-se) (REsp 568563/PI, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 17/05/2004, p. 302)
E da própria Quinta Turma que julgará na quinta o Habeas Corpus, há o seguinte precedente em tudo similar ao caso do Prefeito Elizeu:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. CRIME PREVISTO NO DECRETO-LEI N.º 201/67. (…). AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO DE PREFEITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
[…].
2. A decisão que determina o afastamento do Prefeitode seu cargo deve ser concretamente fundamentada, a teor do art. 2º, II, do Decreto-Lei nº 201/67, já que não é conseqüência obrigatória do recebimento da denúncia. Precedentes desta Corte.
3. No caso, não restou justificado, com dados válidos e concretos do processo, a necessidade do afastamento do Paciente, vislumbrando, dessa forma, a ilegalidade na imposição da medida.[…]. (HC 87.342/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007,DJ 25/02/2008, p. 342)
Por fim, o pedido que ainda subsiste e que deve ser apreciado pelo STJ está assim especificado na petição de habeas corpus: “ Conceder a ordem de habeas corpus para o fim de ser decretada a nulidade da decisão impetrada, de 04.12.14, proferida nos autos do Inquérito n. 2014.084958-4, fls. 2363-2391, na parte em que o afastou da função pública de Prefeito Municipal de Lages pelo prazo de 180 dias, devendo ser o Paciente reconduzido à função de Prefeito, com a expedição da conseguinte ordem de reeintegração ao mandato legitimamente conferido pelas urnas populares e indevidamente suspenso pelo ato coator de suas liberdades.”
O que pode acontecer, dentro da lei processual, dos ensinamentos dos estudiosos do direito e da jurisprudência do STJ, na sessão de julgamento de quinta-feira em Brasília:
a) Pode ser denegada a ordem de reintegração ao cargo, ou seja, não concedida, caso se entenda, como defende o Ministério Público Federal atuante junto ao STJ, que houve a perda do objeto do habeas corpus, ou seja, a sua razão maior de ser seria a prisão preventiva, como essa foi revogada em 26.02.15, não se poderia seguir com apenas o tema do afastamento do cargo. A Defesa entende que não houve essa perda de objeto, e baseado em precedentes da própria quinta turma, defende que pode sim ser julgado o tema do afastamento na sessão de quinta-feira.
b) Pode o STJ entender que cabe sim a discussão do tema do afastamento, mas no mérito do que foi deduzido na petição e suas provas, entender que a decisão do TJ não é inválida, ou que havia razões suficientes para a decretação de afastamento, o que levaria também a julgamento de denegação da ordem, ou seja, o prefeito continuará afastado até 02.06.15, eis que o afastamento foi por 180 dias pelo TJ-SC, e não por 06 meses;
c) Pode entender o STJ que tanto é inválida a decisão, por que não deu contraditório prévio antes de mandar prender e afastar, quanto pode entender que não havia elementos suficientes para mandar afastar, e conceder a ordem de habeas corpus para sua imediata reintegração ao mandato de Prefeito Municipal, já na tarde mesmo em que concluir-se o julgamento, ou seja, já em 16.04.15;
d) O QUE NÃO PODE HAVER NO JULGAMENTO DE QUINTA-FEIRA: é o alargamento do prazo de suspensão pelo STJ. Jamais se admitiria que num recurso (habeas corpus) da defesa, tal situação ocorresse, até por que somente o relator Ernani, junto ao TJ-SC, se tivesse novos elementos para isso, poderia estender tal prazo, mas nunca o Ministro Relator Felix Fischer, no STJ ou mesmo a Quinta Turma, em resposta à petição exclusiva da Defesa de Elizeu.
e) Pode acontecer ainda que o julgamento não termine na quinta, haja o proferimento de um voto ou dois e outro ministro peça vistas do processo para melhor reflexão sobre os temas em debate. Se isso ocorrer, o desfecho de tudo fica para a próxima semana.
A Defesa Criminal do Prefeito obteve informação de que ontem o Ministério Público da Comarca de Lages ajuizou ação de improbidade administrativa com os mesmos fatos descritos no processo crime, pedindo condenação pela Lei 8.429/92, e requereu, novamente, agora em juízo de primeiro grau e em ação não criminal, o afastamento do Prefeito do cargo.
Para que isso pudesse ocorrer, afastamento pelo juízo da Comarca de Lages, deveria haver elementos concretos à tal medida em ação de improbidade, o que não houve antes de dezembro e nem tem havido até esta data, por parte do Prefeito Elizeu. Vejamos o que dizem os precedentes do STJ para afastamentos em ações de improbidade:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR. (…). AFASTAMENTO DO CARGO. DANO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 20 DA LEI 8.429/92. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA.
[…].
5. A possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, porquanto medida extrema, exige prova incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à instrução processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura. Precedentes do STJ: REsp 604.832/ES, DJ de 21.11.2005; AgRg na MC 10.155/SP, DJ de 24.10.2005; AgRg na SL 9/PR, DJ de 26.09.2005 e Resp 550.135/MG, DJ de 08.03.2004.
6. É cediço na Corte que: “Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva. Nesta hipótese, aquela situação de excepcionalidade se configura tão-somente com a demonstração de um comportamento do agente público que, no exercício de suas funções públicas e em virtude dele, importe efetiva ameaça à instrução do processo” (AgRg na MC 10155/SP, DJ 24.10.2005). (…) (grifou-se) (REsp 929.483/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 17/12/2008)”
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em situação excepcional, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que esteja dificultando a instrução processual. Agravo regimental não provido. (grifou-se) (AgRg na SLS .867/CE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/11/2008, DJe 24/11/2008 RT vol. 881, p. 148)”
Eram essas as informações que a banca de advogados Espíndola & Valgas, deseja, por dever de ofício, prestar ao público da cidade de Lages, por seu integrante-sócio e defensor do Prefeito Elizeu Mattos,
Mui atenciosamente,
Ruy Samuel Espíndola
OAB-SC 9189.
[1]GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a constituição federal e o pacto de são josé da costa rica. São Paulo: Atlas, 2014, p. 152.
[2]SANGUINE, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pp. 612-615.