Autos n° 0900029-88.2018.8.24.0086
Ação: Ação Civil de Improbidade Administrativa/PROC
Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Réu: Luis Carlos Xavier e outros
DECISÃO
1. Trata-se de ação de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92)
proposta pelo Ministério Público em face de Luis Carlos Xavier, Thatiany Aparecida Waltrick Tessarollo, Edson Pasold, Jean Carlos Lins, João Pires Burk e Sudati Painéis Ltda. Como causa de pedir, o autor imputa aos réus a prática de condutas que geraram prejuízos ao erário. Daí extrai o pedido de ressarcimento ao erário, formulando, ainda, pretensão liminar no sentido da indisponibilização dos bens dos
requeridos (art. 7° da Lei n. 8.429/92).
É o sucinto relatório que o volume de serviço permite.
2. Passo à análise da medida liminar e recebimento preliminar.
2.1. A introdução necessária Indisponibilidade liminar de bens
A medida liminar de indisponibilidade de bens em ação de ressarcimento ao erário (art. 7° da Lei n. 8.429/92, art. 798 do CPC e art. 273, §7°, do CPC) possui natureza cautelar (cf. STJ. MC n. 7.233/MT), condicionando-se à presença dos pressupostos genéricos da plausibilidade jurídica do perigo da
demora.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, decidiu que na hipótese de indisponibilidade de bens regrada pelo artigo 7o da Lei no 8.429/92 há presunção de perigo, dispensando-se tal requisito genérico. Extrai-se do acórdão paradigma:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL
REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO
ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS
BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE
DO ART. 7o DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN
MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA
PRIMEIRA SEÇÃO.
1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério
Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de
atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).
2. Em questão está a exegese do art. 7o da Lei n. 8.429/1992 e a
possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade
de bens do demandado quando presentes fortes indícios de
responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao
Erário.
3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de
relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para
acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012),
reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes
(Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso
Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no
Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012;
Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012,
DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe
10/2/2011) de que, "(…) no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992,
verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o
julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade
na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário,
estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo,
atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da
Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em
verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo
requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta
Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual,
em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de
conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao
comando normativo do art. 7o da Lei n. 8.429/92.
Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes
tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por
instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria
irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do
enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar
efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do
periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida
cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja
presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do
público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial
ilegalmente auferido".
4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida
Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos
Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.
5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas
pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à
comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na
iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora
encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar,
o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa,
sendo possível ao juízo que preside a referida ação,
fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do
demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de
improbidade administrativa.
6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de
primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos
promovidos.
7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8o da
Resolução n. 8/2008/STJ.
(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)
Assim, necessário que se comprove, tão somente, a existência de
fundados indícios de atos de improbidade que ensejem, em caso de condenação,
pretensão de natureza pecuniária.
A improbidade administrativa pode ser definida como a conduta dolosa
ou, por vezes, culposa, praticada por agente público ou terceiro que concorra para o
ato (arts. 1° e 3° da Lei n. 8.429/92), em detrimento de entidades da administração
direta ou indireta dos entes federados, ou mesmo de entidades subvencionadas
pelo erário (art. 1°, e parágrafo único, da Lei n. 8.429/92), que implique, em sentido
lato, atentado ao princípio da moralidade (art. 37, caput, da CF) como conceito
jurídico indeterminado (cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 20a
ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 744), traduzindo-se em previsões legais de
comportamentos que resultem em enriquecimento ilícito, lesão o erário ou violação a
princípios jurídico-administrativos (arts. 9° a 11, incs, da Lei n. 8.429/92), de forma
nociva aos mandamentos vigentes em um Estado Democrático de Direito.
Sobre o tema, lê-se que:
(…) a improbidade não está superposta à moralidade, tratando-se de
um conceito mais amplo que abarca não só componentes morais
com também os demais princípios regentes da atividade estatal, o
que não deixa de estar em harmonia com suas raízes etimológicas.
Justifica-se, pois, sob a epígrafe do agente público de boa qualidade
somente podem estar aqueles que atuem em harmonia com as
normas a que estão sujeitos, o que alcança as regras e os princípios.
(…)
Os atos de improbidade administrativa encontram-se descritos em
três seções que compõem o capitulo II da Lei n° 8429/1992; estando
aglutinados em três grupos distintos, conforme o ato importe em
enriquecimento ilícito (art. 9o), cause prejuízo ao erário (art.10) ou
tão somente atente contra princípios da administração pública (art.
11) (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. Improbidade
Administrativa. 6. ed. Lumen Júris, 2011. p. 125, 279.)
Feito esse introito, passo ao caso concreto.
2.2. A espécie
A inicial narra a ocorrência, em tese, de atos de improbidade
administrativa descritos nos artigos 10, caput, incisos VII e XII, e artigo 11, caput,
todos da Lei no 8.492/92.
Em juízo de cognição sumária, próprio das tutelas antecipadas e
cautelares, verifica-se que existem fundados indícios de que a empresa SUDATI foi
beneficiada irregularmente com a concessão de crédito fiscal no importe de R$
539.631,40, em detrimento do erário público municipal.
De fato, o documento de fls. 40/41 demonstra que, no dia 24.8.2015,
Luiz Carlos Xavier, na qualidade de prefeito, e Thatiany Aparecida Waltrick
Tessarollo, na qualidade de consultora jurídica do Município de Otacílio Costa,
firmaram “termo de acordo extrajudicial” com a pessoa jurídica SUDATI Painéis
Ltda., no intuito de parcelar a dívida tributária e compensar parte do valor parcelado
com créditos a serem criados de maneira aparentemente fraudulenta.
Extrai-se do negócio jurídico que: [a] a sociedade empresária
reconheceu dívida fiscal no importe de R$ 918.853,05, a qual era objeto da
execução fiscal de n. 300134-56.2014.8.24.0086; [b] o parcelamento do débito se
daria com o pagamento de uma entrada de R$ 9.188,53 correspondente a 1% do
valor total do débito – e 59 parcelas mensais parcelas de R$ 15.418,20; e [c] haveria
compensação de débito com base no disposto nas Leis Municipais 1.647/07 e
175/14, a qual estava sendo tratada no protocolo de intenções n. 874/2015; e [d]
houve anistia de juros e redução de correção monetária.
Deste primeiro quadro, já é possível verificar que o acordo não respeita
a Lei Municipal 2.297/15, a qual estabelece, em seu art. 2o, §1o, que o percentual
mínimo de entrada para o parcelamento seria de 10% do valor do débito, o que já
acarreta mácula ao princípio da legalidade e concessão de benefício fiscal sem lei
autorizadora.
Por segundo, quando se passa a analisar a compensação objeto do
termo de acordo, ainda mais indícios de irregularidades podem ser vistos.
Isso porque a Lei Municipal n. 1.647/07 estabelece uma série de
requisitos prévios para que empresários investidores venham a se valer de
subsídios fiscais por investimentos industriais realizados, os quais, ao que tudo
indica, não foram cumpridos no caso. Passa-se a elencar tais pressupostos:
[a] O art. 11 da Lei 1.647/07 prevê que a solicitação do incentivo
deverá ser feita por meio de protocolo de projeto específico
junto à Secretaria Municipal de Desenvolvimento Econômico (caput),
devendo os investimentos ser relacionados, com seu custos
compatíveis com o projeto apresentado (§2o).
[b] Por sua vez, necessária a formalização de contrato específico
entre a empresa e o Município (por meio de sua Secretaria Municipal
de Desenvolvimento e Consultoria Jurídica), com o estabelecimento
de condições que devem ser cumpridas pela empresa (Art. 7o, II).
A necessidade de prévio contrato específico é estampada no art. 23
da Lei 1.647/07, que também exige Lei Municipal específica para
a concessão do incentivo.
[c] O art. 7o, I, da Lei referida condiciona o recebimento de subsídios
à realização de plano de investimentos com o Poder Público,
aprovado pelo Conselho do Fundo Municipal de
Desenvolvimento (FMD), o que também é previsto no art. 10, §4o,
do Diploma referido;
[d] O art. 14 preconiza que a empresa só receberá os benefícios do
FMD quando comprovar previamente os gastos realizados, de
acordo com o projeto aprovado pelo Conselho Diretor. Aliás,
eventual projeto deveria ser objeto de fiscalização pela Secretaria de
Desenvolvimento, à luz do art. 12; e
[e] O art. 21 da citada Lei prevê, em seu inciso I, que o incentivo
será cancelado e exigida a devolução dos valores repassados, caso a empresa tiver débitos de impostos inscritos em dívidas
No caso em apreço, a documentação apresentada ao Ministério
Público demonstra procedimento muito diverso, ao menos nesse momento de
cognição sumária, até porque a documentação fornecida pela Municipalidade é
singela em comparação com as exigências legais.
De início, tem-se que a empresa SUDATI enviou à Prefeitura Municipal
uma simples petição (fls. 70/75), datada de 17.6.2015, informando o valor total
investido na implantação de sua unidade industrial de Otacílio Costa, no importe de
R$ 55.557.430,32. Anexo à petição, segue mera planilha com informações parciais
mensais de tais investimentos, supostamente realizados de dezembro de 2007 a
julho de 2009. Vale dizer, portanto, que houve a solicitação de subsídio por
investimentos pretéritos, o que, à primeira vista, não se coaduna com a Lei regente
do benefício fiscal.
Existe, é certo, protocolo de intenções, datado de 19.4.2007, assinado
por Altamir José Paes, então prefeito municipal, e Luiz Alberto Sudati, representante
da empresa SUDATI, onde se prevê a “intenção” de concessão de incentivos
através da Lei Municipal 1.647/07, “com reembolso de até 80% do valor total de
investimentos” (fl. 76). Tal protocolo de intenções, contudo, não pode ser entendido
como um contrato, muito menos específico, mesmo porque sequer estabelece
condições para cumprimento pela empresa ou regula o que e como poderia haver a compensação.
Outrossim, o parecer do Conselho Diretor do Fundo Municipal de
Desenvolvimento sobre a concessão de compensação de valores devidos pelo
Município em favor da empresa SUDATI (fls. 91/92), nessa análise de cognição não exauriente, não demonstra validade mínima para suprir os requisitos do art. 7o, I, e art. 10, §4o, da Lei Municipal n. 1.647/07.
Por primeiro, salta aos olhos que tal parecer só foi assinado por três
Conselheiros: os réus Edson Pasold (representante do Poder Executivo), Jean
Carlos Lins (Secretário de Desenvolvimento Econômico) e João Burk (Secretário de (representante do Poder Executivo), Alcione Rodrigues de Lima (Representante da ACIOC), Márcia Boettger (Representa CDL) e José Bernardino (representante
Rotary Club). Tais pessoas, ouvidas nos autos do inquérito civil, afirmaram
categoricamente que não assinaram tal documento, sequer foram convocados para reunião que tratou do assunto e não tinham conhecimento do documento até a data do depoimento (fls. 113, 117, 119 e 243).
Segundo, o parecer menciona (terceiro parágrafo) a existência de
projeto anterior aprovado pelo Conselho Diretor, o que aparentemente não existe.
Mais, a aprovação ressalta o cumprimento do requisito de regularidade
fiscal. Apesar do parcelamento realizado (com as ressalvas já explicitadas), cediço que a existência de débitos tributários (o que incontroverso) implicaria em
cancelamento de eventuais benefícios, inclusive com a devolução de créditos
anteriormente concedidos, nos termos do art. 21 da Lei 1.647/07. Logo, tendo em vista a inscrição em dívida ativa relativa aos impostos municipais de 2014 e 2015, aparentemente não se poderia falar da possibilidade de creditamento dos
investimentos, muito menos retroativos a 2007/2009.
Mesmo assim, entrementes, houve a assinatura da deliberação
favorável do Conselho por apenas três membros (integrantes do núcleo que
representa os interesses do Poder Executivo, por sinal), o que insuficiente até
mesmo para se obter a aprovação majoritária, e encaminhamento para a Prefeitura.
Tal proceder, a meu sentir, justifica a inclusão dos Conselheiros no polo passivo e
os sujeitam aos efeitos dessa liminar.
Ato seguinte, há a confecção do parecer jurídico exarado pela ré
Thatiany, que, ignorando todos os já mencionados requisitos legais para a
concessão dos benefícios da Lei 1.647/07 e a falta de formal aprovação do
Conselho Diretor do FMD, manifestou-se pela compensação do suposto crédito de
R$ 539.631,40, em favor da empresa SUDATI, gerando a renúncia de receitas do
Município do mesmo importe. Tudo isso, aliás, sem adentrar no mérito da discussão
acerca da base de crédito do ICMS apontada pelo Ministério Público, igualmente
relevante.
Não obstante se trate de parecer jurídico, as verossímeis
irregularidades do ato são tamanhas que permitem afirmar sua teratologia. Sem
prejuízo, também, do fato de que a procuradora firmou o Termo de Acordo
Extrajudicial de fls. 40/41 conjuntamente com o réu Luiz Carlos Xavier, o que
também justifica sua inclusão no polo passivo desta ação.
À derradeira, causa espécie a este magistrado que, cerca de 10 dias
após firmar o parecer mencionado, a causídica pactuou um contrato de prestação de serviços jurídicos (fls. 139/140) com a ré SUDATI, com pagamentos mensais de R$ 6.500,00, tudo a tornar a causa mais nebulosa e reforçar os indícios de improbidade.
Enfim, por todo o exposto, tenho que existem fortes e concatenados elementos indiciários de que os réus agiram de modo a, no mínimo culposamente, conceder benefício fiscal sem observar as exigências legais (art. 10, VII, da Lei n. 8.429/92), permitir o enriquecimento de terceiro em detrimento da Municipalidade
(art. 10, XII, da Lei n. 8.429/92), e lesar o patrimônio público (Art. 10, caput, da Lei n. 8.429/92), no que a liminar dever ser deferida para que seja decretada a
indisponibilidade de bens no limite do valor do crédito concedido, devidamente
atualizado.
3. Ante o exposto, DEFIRO o requerimento liminar e, com fundamento
no artigo 12 da Lei 7.347/1985 e artigo 7o, parágrafo único, da Lei 8.429/92
DECRETO a INDISPONIBILIDADE de bens de Luis Carlos Xavier, Thatiany
Aparecida Waltrick Tessarollo, Edson Pasold, Jean Carlos Lins, João Pires Burk e Sudati Painéis Ltda., limitado a R$ 605.021,56 (seiscentos e cinco mil e vinte e um reais, cinquenta e seis centavos).
Para tanto, DETERMINO, as seguintes medidas:
a) o bloqueio on-line, pelo sistema BACENJUD;
b) o bloqueio de transferência de veículos pelo Sistema RENAJUD; e
c) não obtendo êxito ou sendo este parcial, a expedição de ofício aos
cartórios de registro imobiliário deste Município determinando a indisponibilidade
dos bens imóveis titularizados pelos réus, consignando às serventias que, havendo sucesso na medida, haja comunicação imediata a este juízo, com o fim de acompanhar o montante indisponibilizado.
Faculto aos réus, em conjunto ou separadamente, a apresentação de caução idônea bastante a cobrir o suposto dano ao erário. Com o oferecimento e
homologação da caução, serão suspensas as medidas de indisponibilidade. Ficam desde já alertadas as partes de que deverão oferecer bens desonerados e que o oferecimento espontâneo obsta alegações futuras de questões de ordem na nomeação de bens à penhora ou impenhorabilidades.
NOTIFIQUEM-SE os réus para, querendo, em contraditório preliminar
(art. 5°, LV, da CF), apresentarem manifestação escrita no prazo de 15 (quinze)
dias, facultando-se instruí-la com documentos e justificações (art. 17, §7°, Lei n.
8.429/92).
Com ou sem resposta, DÊ-SE vista ao Ministério Público.
Após, RETORNEM conclusos.
INTIME-SE o Ministério Público.
CIENTIFIQUE-SE o Município de Otacílio Costa, por seu órgão de
representação judicial.
Otacílio Costa (SC), 21 de abril de 2018.
Guilherme Mazzucco Portela
Juiz de Direito
